17 Haziran 2016 Cuma

CÜBBELİ GÜNLER 4 - İDARİ YARGIDA İPTAL DAVASI AÇMADAN ÖNCE DÜZENLEYİCİ İŞLEMİN DE HUKUKA UYGUNLUĞU ARAŞTIRILMALI

Mesleğin ilk yıllarında, fazlasıyla idari yargı çalıştım. 

Öğrenci, akademisyen ve baro davalarını takip ettim daha çok. 

İdari yargıdan mı sıkıldım, idari yargıya mı güvenim kalmadı, ücretler mi tatmin etmedi bilmiyorum, zamanla azalttım idari yargıyı. İdari yargıdan geriye, tesadüfen takip ettiğim gümrük davaları ile 1-2 tane yönetmelik iptali kaldı.

İdari davaları çalışırken, kendimi oynamaya azimli ama oynamaya yeri olmayan düğün konuğu gibi hissederim hep. 

İdare anayasa, kanun, yönetmelik, tebliğ derken hepten sıkıştırmış, hareket edecek yer bırakmamıştır.

O sıkışıklıkta, sadece birel idari işlemin iptalini talep ettiğinizde, idare ile idareye sevdalı hakim arasında tost olmayı göze almanız lazım. 

Benden tost olmaz, olsa da tadı olmaz diyorsanız düzenleyici işlem iptali tam da sizin için. Çünkü, düzenleyici işlem iptal edildiğinde birel işlem dayanaksız kalacak ve düşecektir.

İlk defa hangi davayla başladım bilmiyorum ama bir milat koymak gerekirse halen devam eden ve 17 yaşında olan, öğrenciyken açtığım Hasankeyf davası diyebiliriz. Alışılmışın dışında ihale sözleşmelerini değil de dayanağı Bakanlar Kurulu kararının iptalini talep etmiştim, bildiğimden değil tabi. 

Atılım Üniversitesince, iki akademisyenin, görevlerine son verilmesi işlemine iptal davası açarken, işlemin dayanağı olabilecek Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 23. maddesinde “özlük hakları” ibaresinin de iptalini istemiş, bu nedenle davayı Danıştay'da açmıştık. Çünkü, Anayasa madde 130 uyarınca, vakıf üniversitesi akademik personeli, idari ve mali işler dışında 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'na tabi olması gerekirken, anılan yönetmelik maddesiyle, idari ve mali işler dışındaki, iş güvencesi gibi özlük hakları da 4857 Sayılı İş Kanununa tabi kılınmıştı. Açtığımız davada Danıştay 8. Dairesi birel işlem yönünden, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ise düzenleyici işlem yönünden yürütmenin durdurulması kararı verdi. Sonrasında davamız esastan da kabul edildi. 8 yaşındaki davamız Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nda karar düzeltme aşamasında.

Davacılardan birinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde mütercim tercüman, diğerinin ise veri hazırlamanı kontrol işletmeni olmak istemesine, tüm sınavlarda başarılı olmalarına, Anayasa Madde 70, "...Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez..." kuralına yer vermesine rağmen boyları 164 cm altında olduğu için sağlık raporu aşamasında elenmişlerdi.  

Açtığımız davalarda,   Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği Madde 25’teki 19 ve Üzeri Yaş İçin Boy ve Kilo Oranlarını Gösteren Nomogramın tamamının, Yönetmeliğin Geçici 6 Maddesindeki, “Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce sağlık kurulunda karara bağlanan ancak üst onay makamı tarafından henüz onaylanmamış raporlar hakkında sağlık kuruluna girdiği tarihte yürürlükte olan hükümlere göre işlem yapılır.” cümlesinin  iptali istenmiş, Danıştay her iki talebimizi de haklı bulmuş, dayanağı kalmayan birel işlemleri de iptal etmişti.

TÜBİTAK'ın, basına izinsiz demeç verdiği için disiplin cezası uyguladığı, davacı için açtığımız davada, birel işlemin yanında, TÜBİTAK İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin birden fazla maddesinin iptalini talep etmiştik. 

Danıştay 12. Dairesi, birel işlemi iptal etmiş, düzenleyici işlemlerin iptali talebimizi ise reddetmişti. 

Temyizimiz üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, TÜBİTAK İnsan Kaynakları Yönetmeliği madde 54/1-ç'nin de iptali gerekir diye bozma kararı verdi. Emsal mevzuat, basına izinsiz demeç vermeyi kınama yaptırımına tabi tutarken, anılan 54/1-ç, emsal mevzuatın aksine daha ağır bir ceza olan kademe ilerlemesinin durdurulması yaptırımına bağlamıştı. 

Disiplinle ilgili olan ve davacıya uygulanan yönetmelik maddelerinin tümü de iptal edilmelidir, çünkü, disiplin işleri kanunla düzenlenir, TÜBİTAK kanununda disipline ilişkin hüküm yoktur, iddiamız ise ne yazık ki sadece 1 kurul üyesince haklı bulunarak karşı oy sebebi oldu. Bu davamız da 7 yaşında olup, karar düzeltme aşamasındadır.

Karar düzeltme talebinin reddi halinde dosya Danıştay 12. Dairesi'ne iade edilecek, daire bozma kararına uyacak, sonrasında idare hazretleri yine temyiz ve karar düzeltme yollarına başvuracağından muhtemelen 12 yaşında Danıştay'a elveda diyecek, bu düzeyli ilişkisine son verecektir.

Vergi Müfettiş Yardımcılığı yazılı sınavında başarılı olan ama sözlü sınav (mülakat) aşamasında elenen davacı için, sözlü sınav sonucu iptali yanında,bir kısım yönetmelik maddelerinin de iptalini istedik.

Mesela sözlü sınavda başarılı olmak için en az 65 puan alınması, mesela yazılı ve sözlü sınavın aritmetik ortalamasının alınması, mesela sınav sonuçlarının puan bazlı değil de başarılı/başarısız şekilde ilan edilmesine ilişkin kural. 

Ne yazık ki Danıştay 16. Dairesi de, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da, yönetmelik iptali taleplerimizi yürütmenin durdurulması aşamasında haklı görmedi.

İlginçtir, aynı Danıştay 16. Dairesi, aynı günlerde Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personel Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'teki, "Sözlü sınavda
başarılı sayılmak için 50 puan şartı gerekir" düzenlemesi hakkında ise yürütmenin durdurulması kararı verdi. Yani sözlü sınavda başarılı olmak için 65 aranmasını hukuka uygun bulan, 50 aranmasını ise hukuka aykırı buldu. ( http://www.memurlar.net/haber/574461/ 

İkili hukukun ugulandığı rejimlerde olur böyle şeyler...Adı adalet, kendi felakettir. Hem mağdurunu hem sahibini yakar...

Sonuç olarak, birel işlemin iptali için çalışma yaparken mutlaka birel işlemin dayanağı düzenleyici işlemlerin sırasıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa ve kanunlara uygunluğunu kontrol etmenizi öneririm. 

Eğer birel işlemi iptal ettirmekte zorluk çekeceğinizi düşünüyorsanız veya düzenleyici işlemi hukuka aykırı bulduysanız her ikisi aleyhinde Danıştay'da iptal davası açmayı gündeminize almanızda faydar vardır. (Sanırım Danıştay 7. Dairesi bu konuda ayrık otu gibi. Her iki işlemin iptalini Danıştay 7. Daire'sinde isterseniz, idare veya vergi mahkemesi görevine giren birel işlemi ayırıp, bu gerekçe ile dilekçe ret kararı veriyor.)

Gündeminize almanızda fayda var diyorum çünkü Danıştay'da dava açmanın avantajları ve dezavantajları var. Bu avantajları ve dezavantajları müvekkilinizle paylaşmalı, nihai kararı ona bırakmalısınız.

Avantajları: düzenleyici işlem iptali ile birel işlemin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa ve kanuna uygunluğunun denetlenmesinin sağlanması. Dosyanın bir de Danıştay İdari/Vergi Dava Daireleri Kurulunca incelenemesinin sağlanması.

Dezavantajları: Davanın kaybı halinde müvekkilinizin, karşı tarafa daha yüksek olan Danıştay vekalet ücretini ödemesi, Danıştay'da ortalama YD inceleme süresinin 9-12 ay sürmesi, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların çok uzun sürmesi.


Hiç yorum yok:

Yorum Gönderme