21 Ağustos 2011 Pazar

OKUMADAN FİKİR SAHİBİ OLMAK ÜZERİNE BİR TBB, ANKARA BAROSU VE TÜRMOB HİKAYESİ

Hikayemiz gazetelerde çıkan Apartmanda Avukata Yer Yok[1] haberleri ile başladı. Habere göre Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, avukatlık bürolarının apartman dairelerinde açılamayacağına hükmettiği için Türkiye genelinde avukatların yüzde 50’sinin kapı önüne konulma ihtimali ortaya çıkmıştı.

Filmi seyretmeden eleştiri yapanların, kitabı incelemeden ahkam kesenlerin coğrafyasında, Yargıtay Kararını okumadan avukatları ve mali müşavirleri kurtarma operasyonu başlatıldı. TBB, habere konu içtihat üzerine, tapuda mesken olarak kayıtlı olan bağımsız bölümlerin avukat bürosu olarak kullanılması konusunda 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nda[2] gerekli değişikliğin yapılması için Türkiye Büyük Millet Meclisi nezdinde girişimde bulunulduğunu 3 Ocak 2011 tarih ve 2011/22 sayılı kararıyla alelacele duyurdu.[3] Ankara Barosu gecikir mi, 10 Ocak’ta kervana o da katıldı.[4] Kervanın diğer yolcusu ise TÜRMOB’du.[5]

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun atıf yapılan 8 Aralık 2010 tarihli kararı geçmeden önce KMK’yi kısaca incelemekte fayda var. KMK madde 24/2, “Anagayrimenkulün, kütükte mesken olarak gösterilen bağımsız bir bölümünde sinema, tiyatro, kahvehane, gazino, pavyon, bar, kulüp, dans salonu ve emsali gibi eğlence ve toplantı yerleri ve fırın, lokanta, pastahane, süthane gibi gıda ve beslenme yerleri ve imalâthane, boyahane, basımevi, dükkân, galeri veçarşı gibi yerler, ancak kat malikleri kurulunun oybirliği ile vereceği kararla açılabilir. Bu karar yöneticinin veya kat maliklerinden birinin istemi üzerine bütün bağımsız bölümlerin kat mülkiyeti kütüğündeki sahifelerine şerh verilir.” hükmüne yer vermekte. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve hukuk daireleri, anılan fıkranın lafzi yorumu yerine amaçsal yorumunu tercih etmiş, apartmanın dirlik ve düzenine, huzur ve sükununa bir aileden daha az zarar veren avukat, mali müşavir veya mimar, mühendis yazıhanelerini madde 24/2’deki yasak kapsamı dışında tutmuştur.[6] Ancak Yargıtay bu meslek erbaplarının yazıhane niteliğini aşan, 4–5 meslek erbabının çalıştığı yerleri ise anılan 24/2. madde kapsamında görmüş, bu tip işyerlerinin meskenlerde açılamayacağına içtihat etmiştir.[7]
KMK madde 28’deki, “…Yönetim plânında hüküm bulunmıyan hallerde, anagayrimenkulün yönetiminden doğacak anlaşmazlıklar bu kanuna ve genel hükümlere göre karara bağlanır…” kuralı konunun odak noktasını oluşturmakta. Anılan kuralda açıkça belirtildiği üzere, kat mülkiyetinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda önce yönetim planı, sonra KMK, sonra genel hükümler uygulanacaktır. Ankara’daki birçok evin 40-50 yaşında olması, maliklerin çoğunda yönetim planının bir örneğinin olmaması karşısında anılan yasadan kaynaklanan uyuşmazlıklarda muhtemelen yönetim planına delil olarak dayanılmadığı için anılan 28. madde çoğu zaman gözden kaçmaktadır. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu en az 30 yıldır anılan 28. maddeye uygun karar vermektedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29 Nisan 1981 tarihli kararında, “…Kat maliklerinin, bağımsız bölümler üzerinde kuramayacağı müesseseler ile, oybirliği koşulu ile açabileceği yerler, Kat Mülkiyeti Yasasının 24. maddesinde "Yasak İşler" başlığı altında düzenlenmiştir. Anılan maddenin 1. fıkrasına göre; "Bağımsız bölümde hastane, dispanser, klinik, poliklinik, ecza laboratuarı gibi müesseseler kurulamaz; kat maliklerinin buna aykırı sözleşmeleri hükümsüzdür. "Buyurucu nitelikteki" bu hükümle, anataşınmazın bir bölümünde, nitelikleri belirtilen işyerlerinin kurulması kesinlikle yasaklanmış, yönetim planı ile ya da sonradan yapılacak anlaşmalarla bu kuralın aksinin kararlaştırılamayacağı kabul edilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, ancak kat malikleri kurulunun oybirliği ile vereceği kararla açılabilecek işyerlerinin nitelikleri belirtilmiştir. Bu fıkrada düzenlenen yasak kapsamına giren işyerleri; sinema, tiyatro, kahvehane, gazino, pavyon, bar, klüp, dans salonu ve emsali gibi eğlence ve toplantı yerleri", "fırın, lokanta, pastane, süthane gibi gıda ve beslenme yerleri", "imalathane, boyahane, basımevi, dükkan, galeri ve çarşı gibi yerler"dir. Görüldüğü gibi, "Muhasebe bürosu" ne 1. fıkrada sayılan yasak işlerdendir, ne de 2. fıkrada belirlenen ve kat malikleri kurulunun oybirliği ile vereceği karara bağlı olarak yapılabilecek işlerdendir. Muhasebe bürosu ( yazıhane ), niteliği itibariyle 24. maddede gösterilen yasak kapsamına girmediğine göre, açılabilmesi diğer maliklerin iznine bağlı değildir. Ne var ki, bağımsız bölüm sahipleri bunun aksini kararlaştırabilirler ve yönetim planına, ( Muhasebe bürosu ) niteliğindeki bir işyerinin açılmasını yasaklayan veya diğer kat maliklerinin muvafakatını bağlı tutacak bir hüküm koyabilirler. 634 sayılı Yasa, 24. maddesinin 1. fıkrasında belirlenen işyerlerinin açılamayacağına ilişkin hükme aykırı sözleşmeleri geçersiz saymış, diğer işyerleri için böyle bir kısıtlamaya gerek görmemiş bulunduğuna göre, yönetim planındaki engelleyici bir hüküm geçerli olur. Bu nedenle, Kat Mülkiyeti Yasası uyarınca tapuda "Mesken" olarak kayıtlı bağımsız bir bölümün ( Muhasebe bürosu ) olarak kullanılmasına yasal bir engel bulunmamakla beraber yönetim planında aksine bir hüküm bulunup bulunmadığı mahkemece araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir…” denerek bu hususa işaret edilmiştir.[8]

Yukarı da özetlendiği üzere en az 30 yıldır hem Yargıtay Hukuk Genel Kurulu hem de hukuk daireleri avukatlık yazıhanesini KMK madde 24/2 kapsamında görmemekte, tapuda mesken olarak kayıtlı taşınmazlarda izin kat malikleri kurulundan izin alınmaksızın avukatlık yazıhanesi açılabileceğine içtihat etmektedir.[9]
TBB, Ankara Barosu ve TÜRMOB’un gerekçesini okumadan aleyhinde kulis faaliyeti yürüttükleri 8 Aralık 2010 tarihli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı da aslında Yargıtay’ın yukarıdaki 30 yıllık içtihadının devamı niteliğindedir. Şu gerekçeye her üç kurumun da karşı çıkması mümkün müdür? “…Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında; avukatlık bürolarının 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu ( KMK )'nun 24/1 maddesinde düzenlenen yasak işler kapsamına girmediği benimsenmiştir…” Bu gerekçeden de açıkça anlaşılacağı üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun en son içtihadında hiçbir değişiklik yoktur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu halen KMK madde 24/2’nin amaçsal yorumunu benimsemektedir. Peki gerekçe bu ise, Apartmanda Avukata Yer Yok haberleri nereden çıkmış olabilir? Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tıpkı 30 yıl önceki içtihadında olduğu gibi (bakınız dipnot 7) dosyaya ibraz edilen yönetim planına işaret etmekte, “…Ne var ki, 634 sayılı KMK.nun 28. maddesi karşısında ana gayrimenkulun yönetim tarzı, kullanma maksat ve şekline ilişkin anlaşmazlıkların çözümünde KMK'nun 24.maddesinden önce, yönetim planı hükümlerinin uygulanması gerekir. Somut olayda Yönetim Planında yer alan, bağımsız bölümlerin münhasıran mesken olarak kullanılacağı hükmü karşısında dava konusu bağımsız bölümün avukatlık bürosu olarak kullanılması mümkün değildir. Yönetim planında sadece doktor muayenehaneleri için bu kurala istisna getirilmiş olup; bu istisna da yorum yoluyla genişletilemez…” gerekçesiyle bozma kararı vermektedir.[10]

Kalem işlerini bizzat takip eden meslektaşlarımız bilirler. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu veya Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu gibi heyetlerin bozma kararların yazılması, imzasının tamamlanması 2-3 ayı bulan bir süreçtir. Çünkü kararlar en az 25-30 kişinin incelemesine ve imzasına ihtiyaç duymakta, bozma olduğu için gerekçe yazılmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı 8 Aralık 2010 tarihli olup karar aleyhinde kulis yürütülmesine ilişkin TBB kararı 3 Ocak 2011 tarihlidir. Bu tarih itibariyle anılan kararın gerekçesinin yazılmış olması hayatın olağan akışına aykırıdır. Yani TBB yönetimin kararı okumadığı, gazete haberleri ile hareket ettiği açıktır.[11] TBB Yönetimi Yargıtay Başkanlığından randevu alarak karar hakkında bilgi sahibi olmak yerine, gazete haberleri ile fikir sahibi olup 6111 Sayılı Kanunun değişmesini sağlamıştır.

TBB, “Birliğimizin çalışmaları neticesinde "Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı"na eklenen avukatlık mesleğine ilişkin hükümler TBMM Genel Kurulunda kabul edilerek yasalaştı…[12]” duyurusuyla zaferini taçlandırmış, duyuru açıklamasında, “…Tapuda mesken olarak kayıtlı bağımsız bölümlerde Avukatların kat maliklerinden izin alma zorunluluğu olmaksızın faaliyetlerine devam etmeleri sağlanmıştır…” izahatına yer vermiştir.

Belki, ne olmuş canım TBB’nin gücü ortaya çıktı diyebilirdim, ta ki 23 Temmuz Cumartesi günü bir meslek büyüğümün bu konudaki sorusunu cevaplayana kadar.[13]

TBB’nin kulisi sonucunda anılan 2. fıkradan sonra gelmek üzere KMK madde 24’de eklenen cümle aşağıdaki gibidir: “… 1136 sayılı Avukatlık Kanununda avukatlık büroları ve hukuk büroları ile ilgili düzenleme yapılıncaya kadar meskenlerdeki avukatlık ve hukuk büroları faaliyetlerine devam ederler. Bu süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıldır. Bu hüküm 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda ilgili düzenleme yapılıncaya kadar meslek mensupları tarafından açılan bürolar hakkında da uygulanır.” TBB’nin girişimiyle eklenen hükümle, avukat yazıhanesinin anılan 24/2. fıkra kapsamındaki yasağa girdiği kabul edilmiş, sadece kanun değişikliği öncesinde açılan yazıhanelerin 2 yıl daha faaliyet göstermesine cevaz verilmiştir. Yani Yargıtay’ın amaçsal yorumla avukat yazıhanesini madde 24/2’deki yasak kapsamına çıkartması engellenmiş, bu bürolara 2 yıl içinde adreslerini değiştirme külfeti yüklenmiş, bu tip taşınmazlarda yeni büro açılması yasaklanmıştır.

Öncelikle meslektaşlarıma seslenmek istiyorum: Geçmiş olsun!!!

Sonraki sözüm TBB’ye ve Ankara Barosuna: Yazımızın başında belirttiğimiz gibi okumadan, bilmeden fikir sahibi olmak bu coğrafyaya özgü bir anlayış. Ama bu yazıya konu süreç, sadece okumadan fikir sahibi olma alışkanlığının bir örneği değil. Bu süreç Tüccar TBB, tüccar baro anlayışının, her şeyi bilen tek adam yönetiminin doğal bir sonucu. Bu yaşananlar bilginin, doğru dik durmanın değil, sadakatin, tek adama itaatin ürünü. Hem TBB’ye hem mesleğimize hayırlı olsun.

Bir de sorum var: Özür dilemeyi, mesleğimiz adına utanç verici o duyuruları sitelerinizden kaldırmanın zamanı gelmedi mi?









[2] Bundan sonra KMK denecektir.
[6] “…24. maddenin 1. fıkrasında; daha işlek, daha sürekli ve kalabalık kimselerle uğraşı durumunda bulunan doktor muayenehaneleri için bile meskenlerin kullanılmasında bir sakınca görülmediği anlaşıldığından yazıhane niteliğindeki büroların 2. fıkra kapsamına konulabilme olanağı yoktur. Büro, sözü geçen ikinci fıkrada yazılı işyerlerinden ne açık ve ne de kapalı olarak hiçbirinin veya benzerlerinin kapsamına girmez. Böyle olunca, mesken olarak kayıtlı bir bağımsız bölümünün büro ( Yazıhane ) olarak kullanılması veya kiraya verilebilmesi için kat malikleri kurulunun herhangi bir kararına gerek yoktur…” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 1970/5-19
K. 1973/853, T. 10.11.1973; “…Mesken olarak kayıtlı olan bağımsız bölümde kiracı olan Kumsan Döküm Mal. San. Tic. A.Ş. olduğu anlaşılmaktadır. Ticaret şirketinin merkez ve şubeleri ise işyeri olup Yargıtay uygulamalarında tanımlanan büro niteliğinde değildir. Büro; genellikle bağımsız çalışılan ve daha çok münferit mesaide kullanılan yazıhane niteliğindeki yerlerdir. Şirketin bu duruma uymadığı açıktır…” Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2005/598, K. 2005/808, T. 7.2.2005. (Makalemizdeki tüm kararlar www.kazanci.com.tr adresinden alınmıştır.)
[7] “…Yargıtay uygulamalarında tapuda mesken olan bağımsız bölümün büro olarak kullanılmasına izin verilmekte ise de, bu kullanımın genellikle bağımsız olarak çalışan bir kişinin en çok sekreteri ile birlikte yazıhane amacı ile sınırlı olması gerekir. Bu tanım içinde 5 kişinin çalıştığı dergi merkezinin büro olarak nitelendirilmesine olanak yoktur…” Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, E. 2000/1484, K. 2000/2064, T. 17.2.2000

[8] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 1980/6-3313, K. 1981/331, T. 29.4.1981.
[9] Bakınız yukarıdaki kararlar, ayrıca, “…Diğer taraftan, Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 24. maddesinin 2. fıkrasında, kütükte mesken olarak gösterilen bağımsız bölümde kat malikleri kurulunun oybirliğiyle vereceği kararla açılabilecek olan yerler sayılmış olup, büronun 2. fıkrada sayılan işyeri kapsamına girmediği ve kat maliklerinden izin alınmadan meskenin büro olarak kullanılabileceği noktasında uyuşmazlık mevcut değildir.
Görüldüğü üzere uyuşmazlık, mesken niteliğindeki bağımsız bölümün avukatlık bürosu olarak kullanımını yasaklayıcı bir hükmün yönetim planında bulunması halinde, meskenin Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 24. maddesine dayanılarak kat maliklerinden izin alınmadan avukatlık bürosu olarak kullanılıp kullanılamayacağı noktasında toplanmaktadır…” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2002/18-772, K. 2002/1090, T. 20.12.2002,

[10] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2010/18-617, K. 2010/637, T. 8.12.2010.
[11] Kararı okumalarına rağmen kulis çalışmasına girmiş olmaları ihtimalini aklımıza dahi getirmek istemiyoruz.
[13] Kendisi TBB Yönetimine muhalif olmadığı gibi meslek organlarının seçim süreçleri ile de ilgilenmemektedir.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönderme